הפטור לדירת מגורים מותנה בכך שהדירה הנמכרת היא "דירת מגורים". כפי שנקבע לאחרונה ע"י בית המשפט – הנטל הוא על המוכר ובמקרי ספק יפעל לרעתו.

הפטור ממס שבח למכירת דירת מגורים מעסיק רבות את הנישומים ובתי המשפט, ושוב ושוב נוכחים נישומים כי פעולה הנראית לכאורה פשוטה של קבלת פטור ממס, עשויה להיתקל בלא מעט קשיים במציאות.
ניתן להצביע על מספר מישורים הדורשים בחינה: האחד – תנאים מפורשים הנוגעים למכירה בפטור (לדוגמה מכירה כל 4 שנים, מכירת דירת ירושה וכו'). השני – תנאים הנוגעים לשאלה האם הנכס הנמכר נחשב כ – "דירה אחת" או יותר (לדוגמה בעת איחוד דירות). השלישי – אם וככל שמדובר בדירה אחת, האם מדובר בדירה הכוללת זכויות בניה נוספות שאינן מנוצלות ועל כן הפטור עשוי שלא לחול על מלוא התמורה שהתקבלה (סעיף 49ז ולעיתים גם פיצול פיזי).
עם זאת, ומעבר לכל המישורים האלה, קיים גם מישור בסיסי ביותר והינו האם מדובר ב"דירת מגורים", כהגדרתה בחוק ובפרט "משמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה.."
שאלה זו בשילוב עם שאלות נוספות נדונו לאחרונה בפסק דין בפני ועדת הערר בעניין ו"ע 134/06 שיינר. באותו עניין דובר בתושבת ישראל שעברה להתגורר בחו"ל ומכרה את הבית בו התגוררה בעבר. הדירה היתה על מגרש גדול (כ – 5 דונם), והמוכרת, שמכרה אותו ביום 5.1.06 טענה כי דירת המגורים שהיתה בנויה עליו לא הותירה זכויות בניה נוספות, ועל כן המכירה זכאית לפטור ממס שבח במלואה. טענה זו לא התקבלה כפשוטה ומשרד מיסוי מקרקעין שלח מפקח לבדוק את הנכס, וכאשר הגיע כעבור מספר חודשים גילה שהמגרש ריק – שכן הבית נהרס בינתיים.
מצב דברים זה, בו הזדרזה המוכרת למכור את הבית, הוביל בסופו של דבר לתוצאה בו לא רק שלא התקבלה טענתה לפיה לא קיימות זכויות בניה נוספות, אלא בנוסף לכך לא הוכר פטור ממס כלל, בטענה שלא הוכח כי המדובר ב – "דירת מגורים". ועדת הערר שליד ביה"מ המחוזי בת"א בראשות השופט בדימוס בן שלמה, קבעה כי הנטל להוכיח את קיום הפטור הינו על הנישום, שבמקרה זה השמיד את הראיה הטובה ביותר. 
בנסיבות העניין, התברר ככל הנראה כי עובר למכירה הבית לא היה מאוכלס, נותק מחשמל וממים, ולא התגוררו בו. המוכרת גם פנתה לעיריה בבקשה להפסיק לשלם ארנונה, וסיווגו שונה בעיריה לסיווג של "מוסכים ומחסנים". עוד קבע בית המשפט כי השתכנע שדובר למעשה בשני מבנים שחוברו יחדיו ככל הנראה אך ורק לצורך קבלת הפטור ממס במכירה.
בנסיבות אלה קובע בית המשפט כי במועד המכירה לא הוכח שהתקיים מבחן האובייקטיבי ביחס להגדרת דירה. על פי מבחן זה יש לבחון האם במועד זה הנכס שימש למגורים או ניתן להכשירו למגורי בני אדם בהוצאה סבירה ועל כן לא הוענק פטור כלשהו. 
מפסק הדין, ניתן ללמוד איפוא גם כללי עשה ואל תעשה בטרם מכירת דירה אשר עובר למכירתה לא שימשה למגורים בפועל. חשוב להקפיד על הימצאות מתקנים המאפשרים מחיה באופן סביר (חיבור לחשמל, מים, קיום מקלחת, מטבח וכו'), ובמידת הצורך ככל שאלה אינם מתקיימים יש לשקול ביצוע שיפוצים מתאימים. זאת ועוד, מוצע לתעד את מצב הדירה קודם למכירתה לרבות בצילומים, וייתכן אף שבמסגרת דו"ח שמאי. בנוסף, במקרה שבו הרוכש מעוניין להרוס את הדירה בלו"ז קצר, מוצע להודיע מבעוד מועד לרשויות מיסוי מקרקעין, על מנת לאפשר ביקור נציג בנכס בטרם הריסתו.

[10/05/2009]