נושא הפטור במכירת דירת מגורים היווה מאז ומעולם נושא טעון, בייחוד לאור הפשטות לכאורה הגלומה בו, המובילה לא אחת לתקלות מס.
שאלה חשובה בהקשר זה הינה מה דינו של חלק מדירת מגורים והאם מכירה כאמור "מבזבזת" פטור מלא ממס. רבים סבורים כי כל עוד החלק בדירה קטן מ – 25% – הוא אינו מבזבז פטור, ואולם הנחה זו, אינה מדוייקת במקרים רבים מאוד, בייחוד לאור העובדה שההגדרה הכללית של דירה כוללת גם "חלק מדירה". סוגיה דומה נדונה בחודש מאי האחרון בעניין פרופ' יובל אהרון גרוסמן (וע 9007/08), פסק דין שניתן ע"י ועדת הערר בחיפה.
באותו מקרה דובר באדם שהיה בעלים של חלק קטן בדירה מסויימת (7.5%) בלבד והוא מכר את חלקו בספטמבר 2006. כעבור כשנתיים מכר דירת מגורים מזכה וביקש פטור ממס בהתבסס על סעיף 49(ב)(2) לחוק מיסוי מקרקעין. הסעיף קובע פטור כאשר מתקיימים, ביו היתר, התנאים הבאים:
א. הדירה הנמכרת היא דירתו היחידה של המוכר;
ב. המוכר לא מכר בשמונה עשר החודשים האחרונים דירת מגורים נוספת;
ג. בארבע השנים שקדמו למכירה לא היו למוכר בעת ובעונה אחת יותר מדירת מגורים אחת;
המוכר טען כי עמד בכל התנאים ועל כן הינו זכאי לפטור. בנוסף הצביע על סעיף 49ג שקבע כי לעניין סעיף 49(ב)(2) יראו את הדירה הנמכרת כדירת המגורים היחידה שבבעלות המוכר גם אם יש לו בנוסף על הדירה הנמכרת דירת מגורים שחלקו של המוכר בה הוא פחות מ – 25%.
על אף האמור לעיל, מנהל מס שבח לא העניק למוכר את הפטור על מכירת הדירה השלמה, וועדת הערר קיבלה את עמדתו. לגישת ועדת הערר, לשון החוק מצביעה על כך שהתייחסות לחלק הקטן מ – 25% בסעיף 49ג הינה אך ורק לרגע המכירה (תנאי א' לעיל) ולא לתקופה של 4 שנים לפני המכירה (תנאי ג' לעיל). כלומר – אם וככל שב – 4 השנים הקודמות למכירה היה למוכר חלק כלשהו בדירת מגורים נוספת (ולו אחוז אחד) – הרי שיש בכך כדי לשלול את הפטור לפי הסעיף האמור.
המוכר הציג בפני הועדה דברי מלומדים, לפיהם ראוי לפרש את הדברים כך שלעולם חלק קטן מ – 25% מדירה לא ייחשב כדירת מגורים נוספת (לעניין הפטור לפי סעיף 49ב)(2)) – בין במועד המכירה ובין במועד אחר. עם זאת, לגישת הועדה – יש לדבוק בלשון החוק הברורה (לגישת הועדה), ועל כן דחתה הועדה הערר. הפתח היחיד שהותירה הועדה למוכר (למעט ערעור כמובן) הינו לפנות למנהל מס שבח ולבקש ממנו לחזור בו מן הפטור לגבי החלק של 7.5%. דהיינו – לשלם מס על המכירה הראשונה, וכך ליהנות מן הפטור על המכירה של דירת המגורים המלאה (פטור למכירה לאחר 4 שנים לפי סעיף 49ב(1)). פיתרון זה הינו חלקי בלבד, באשר אין כל ערובה שמנהל מיסוי מקרקעין יענה לבקשה, ובעבר היתה המדיניות מצמצמת מאוד בכל הנוגע לחזרה מבקשות פטור, בטענה שאין מטרתן לתקן חוסר כדאיות כלכלי.
לגישתנו, אף שלפסק הדין של הועדה עיגון מילולי, דומנו כי לא לכך כיוון המחוקק, ומדובר בפגיעה שלא לצורך בציבור. אף אם הנושא לא הוסדר ברחל בתך הקטנה במסגרת סעיף 49ג, מן הראוי היה לתת תוקף למהות כלכלית רצויה של מניעת תקלות מס בגין מכירת חלק קטן מדירה, כפי שעולה מקריאת החקיקה בכללותה ובכלל זה גם מקריאה של סיפת סעיף 49(ב)(2) השוללת פטור ממס לפי הסעיף לחלק הקטן מ – 25%.