ביום 29.5.08 התקבל פסק דינו של ביה"מ העליון בע"א 7387/06 בן ארי . פסק הדין עסק באפשרות של חברה שנמצאת בהפסדים ואשר חל שינוי בבעלי מניותיה לקזז את הפסדיה הצבורים.
כבוד השופט ריבלין, שכתב את פסק הדין, הדגיש כי הדיון הינו בנסיבות בהן ברורה רכישת החברה בהפסדים מסיבות של מלאכותיות ומשמלאכותיות זו הוכחה והפכה לממצא. נזכיר כי בענייני מלאכותיות נטל הראייה הינו על פקיד השומה ולא על הנישום לאור הוראות סעיף 86 לפקודת מס הכנסה וסעיף 84 לחוק מיסוי מקרקעין.
כמו כן נזכיר כי השאלה אם קיימת מלאכותיות ברכישת חברה בהפסדים אם לאו נדונה בפ"ד רובינשטיין. בפרשה זו קבע הנשיא לשעבר ברק כי אם קיימת סיבה ממשית כלכלית נוספת לרכישת החברה בהפסדים לא תיחשב הפעולה כמלאכותית. כך לדוגמה בתחום הנדל"ן רכישת חברה בעלת סיווג קבלני אצל רשם הקבלנים אשר יוכח הצורך בו, עשויה לשלול מלכתחילה את טענת המלאכותיות וממילא לא להיכנס לגדרם של מבחני אישור קיזוז ההפסדים בעניין בן ארי.
בעניין בן ארי דובר בחברה שנוסדה בשנות השישים המאוחרות כמוסך רכב. בשנת 1984 רכש הנישום 32% ממניותיה. בשנת 1997, עקב הפסדים רבים, הפסיקה החברה את פעילותה כמוסך, מכרה את נכסיה וכל עובדיה פוטרו. בשנת 1998 רכש בן ארי את יתרת המניות והפך בכך לבעל המניות היחיד בחברה. כעבור שנה העביר לה פעילות שממילא עסק בה בתחום הביטוח, מחברה אחרת, שהייתה בניהולו ובשליטתו. פעילותה של החברה בתחום הביטוח, נסתברה להיות רווחית ולכן בקשה לקזז הפסדיה, שנצברו משנות פעילותה כמוסך, כנגד ההכנסות מפעילותה זו.
במחוזי נאסרה לחלוטין טענת קיזוז ההפסדים בידי החברה בנימוקים של מלאכותיות והעדר טעם מסחרי למכלול נסיבות העסקה. נקבע כי מטרת העסקה הייתה הפחתת מס
ערעור על החלטה זו הוגש לביהמ"ש העליון שם נתקבל הערעור בחלקו. ביהמ"ש סייג את המלאכותיות הגלומה בעסקה וקבע כי מלאכותיות העסקה היא אך ורק ביחס ליתרון המס הלא נאות שעשוי לצמוח לבן ארי מניצול הפסדיו של בעל השליטה הקודם (68%). בכל הנוגע לרצונו של בן ארי לקזז את הפסדיו הוא, שנצטברו מהשקעתו עת היה בעל מניות מיעוט (32%) קבע ביהמ"ש כי אין בכך מן המלאכותיות היות והשקעתו דאז כבעל מניות מיעוט, נבעה ממניעים עסקיים מסחריים ולא מטעמי הפחתת מס. לכן רכישת השליטה בחברה והבאתה לפסים של רווחיות במטרה לקזז את ההפסדים שספג הוא עצמו בעקיפין לפני כן הינם מותרים.
אשר על כן, קבע ביהמ"ש שכדי לאפשר לבעל השליטה החדש ליהנות מהפסדיו הוא כבעל מניות המיעוט בעת התהוות ההפסדים ובה בעת למנוע ניצול של ההפסדים שספג בעל השליטה הקודם, יש לתחם את הקיזוז רק לפי שיעור ההחזקה של הנישום כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים, הווי אומר- 32% מההפסדים.
בית המשפט נתן למעשה לגיטימציה להעברת פעילות קיימת אצל הנישום במסגרת אחרת לחברה בהפסדים, ולא רק למצב של הכנסת פעילות חדשה לחלוטין לחברה בהפסדים. דהיינו – אם ניישם את גישת בית המשפט הרי שלו היה בן ארי בעלים ב – 100% מהמניות בעת היווצרות ההפסדים, היה זכאי למלוא קיזוז ההפסדים הנובע מהסטת הפעילות. כך לדוגמה, ניתן להכניס פעילות נדל"ן רווחית ממסגרת אחת, לחברה בהפסדים גם אם לא עסקה בנדל"ן, בתנאי שהיווצרות ההפסדים הינה בתקופת הבעלות במניות, וזאת לכאורה על אף המלאכותיות. לדעתנו המדובר בתוצאה רצויה ונכונה, מאחר שמדובר בהפסדים של הנישום עצמו או חברות בשליטתו, ואין מקום לכך שהפסדים אלה ירדו לטימיון.