כידוע, בעניין נכסי ר.א.ר.ד. (ע"א 7394/06) נפסק ע"י בית המשפט העליון כי בנסיבות שחלו במקרים שנדונו בפסק הדין מכירת זכויות בנייה היוותה מכירת זכות במקרקעין.
ברשימה קודמת התייחסנו לפסק הדין עצמו, והצגנו את עמדתנו לפיה גם לאחר פסק הדין לא בכל מקרה זכויות בניה הן זכות במקרקעין, וקיימים מקרים השונים מן הסיטואציות שנדונו בפסק הדין, ושבמסגרתם זכויות בניה אינן מהוות זכות במקרקעין (לדוגמה זכויות צפות לחלוטין). סוגיה מעניינת נוספת, הינה סיטואציה שבה עובר אדם עם זכויות בניה מקרקע אחת שבבעלותו – לקרקע אחרת שאינה בבעלותו. פעמים רבות חלה סיטואציה זו מקום בו רשות מקומית בכובעה כועדה מקומית לתכנון ובניה פוגעת באפשרות ניצול זכויות בניה על קרקע (לדוגמה עקב מגבלות שימור), ועל מנת להימנע ממתן פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מאפשרת הרשות לבעלים לבנות עם זכויותיו על קרקע אחרת של בעלים אחר. הרשות מסדירה למעשה את המצב, תוך הסכמה עם בעל הקרקע האחר, כאשר בסופו של בד"כ נבנה מבנה על הקרקע האחרת והגורם שעבר עם זכויותיו זכאי לחלק מן המבנה שנבנה על הקרקע האחרת (לדוגמה קומה אחת מתוך בניין). הסדרים מעין אלה נפוצים לאחרונה בתל אביב.
עמדת רשויות מיסוי מקרקעין כפי שהיתה עד לאחרונה, היתה כי המדובר במכר מלא, במסגרתו מכר בעל הזכויות המקורי ("העובר" או "האורח") את זכויות הבניה שלו לבעל הקרקע האחרת ("המארח"), בתמורה לקבלת מקרקעין מבונים מידי המארח. לדעתנו – ניתוח זה אינו משקף את המציאות והניתוח הנכון הינו שונה:
זכויות הבניה היה ונותרו בעיקרן של הבעלים המקורי (העובר/ האורח), ולא נמכרו בשלמותן למארח. לכל היותר נמכר חלק קטן מהן למארח בתמורה לחלק הקרקע המיוחס אליהן (בדומה לעסקת "קומבינציה" של מכר חלקי). זאת ועוד, מאחר שעיקר הערך נובע מזכויות הבניה ולא ממרכיב הקרקע הצמוד אליהן, הרי שמשמעות הדברים היא שהפעולה של מכירת זכות במקרקעין המיוחסת לזכויות הבניה הינה ביחס לחלק קטן בלבד משוויין – אותו חלק שנמכר (בתמורה לחלק במרכיב הקרקע הצמוד). כל יתר זכויות הבניה היו ונותרו בידי האורח ועל כן לא חלה לגביהן כל מכירה, וודאי לא מכירה של זכות במקרקעין.
ניתוח דברים בצורה זו, משקף בצורה נכונה יותר הן את כוונת הצדדים והן את המהות הכלכלית של העיסקה. זאת ועוד, גישה זו קיבלה חיזוק משמעותי לתקפותה בפסק הדין שניתן לאחרונה בעניין שמשון זליג (ו"ע 1251/01) אשר הוצג על ידינו בטור מן השבוע שעבר. כזכור, בנסיבות פסק דין שמשון זליג נדונה סיטואציה בה לאחר שחברה מכרה את מלוא זכויותיה במקרקעין קיבלה זכויות בניה נוספות ביחס לאותם מקרקעין. על אף שלכאורה במועד אישור הזכויות הנוספות החברה המוכרת כבר לא היתה בעלים של המקרקעין או הקשור אליהם, הכיר בית המשפט בכך שכוונת הצדדים והמהות הכלכלית היא שזכויות הבניה הנוספות שאושרו נותרו בידי החברה המוכרת, והיא מכרה אותן בנפרד (ולגורם שונה) ולא במסגרת ההסכם המקורי. אף בענייננו, המסקנה צריכה להיות דומה: זכויות הבניה היו ונותרו בעיקרן של הבעלים המקורי – זוהי כוונת הצדדים וזוהי המהות הכלכלית. אנו מקווים כי בעקבות הלכת שמשון זליג אכן גם רשויות המס ישנו גישתן, תוך אימוץ קו כלכלי הנותן תוקף לכוונות הצדדים.