מאז ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין נכסי ר.א.ר.ד (ע"א 7394/06), נשמעו דעות כאילו הוכרעה השאלה באופן סופי, נקבע כי זכויות בניה הינן בגדר זכות במקרקעין. מסתבר שהמציאות סבוכה הרבה יותר, וגם לאחר פסק הדין, שניתן בחודש דצמבר 2006, התמונה עדיין איננה ברורה.
בנסיבות פסק הדין נדונו 4 מקרים שונים בהם נמכרו זכויות במקרקעין ממקרקעין מסויימים למקרקעין אחרים במנותק מן הקרקע.
בית המשפט, בפסק דין מפי השופטת אסתר חיות, פסק כי בנסיבות העניין אכן מדובר במכירה של זכות במקרקעין. בהתאם להנמקת בית המשפט הכלכלה לעיתים מתקדמת מהר יותר מהמשפט וההכרעה היא על בסיס כלכלי. המשקל הרב שיש לזכויות הבניה במחיר הקרקע והיותה של הזכות חלק בלתי נפרד מהקרקע מביאים לדעת בית המשפט למסקנה כי גם זכויות בנייה עשויות להיות בגדר זכות במקרקעין, ובנסיבות העניין אכן נקבע כי כך הן.
אין ספק כי הכללת זכויות בניה בגדר "זכות במקרקעין" אינה מתיישבת כלל עם לשון החוק הכוללת בגדר המונח בעלות במקרקעין או חכירה לתקופה של 25 שנה (וביחס למקרקעי מינהל גם הרשאה לתקופה קצרה יותר שנהוג לחדשה מעת לעת). ואולם עיקר הביקורת, איננה רק במישור המילולי. פסיקת בית המשפט יוצרת תוצאה מוזרה ולפיה השאלה אם זכויות בניה הינן בגדר זכות במקרקעין משתנה בהתאם למיהות הגורם המעניק. כך לדוגמה – נניח כי פלוני הינו בעל זכות בעלות בקרקע. היה ויקבל זכויות בניה מהרשות התכנונית – הרי שאין מדובר ברכישה של זכות במקרקעין. לעומת זאת היה וימכור זכויות אלה לאדם אחר (לשם שימוש במקרקעין אחרים) – הרי שיראו אותו כמי שמכר זכות במקרקעין. השינוי במעמד הזכות בהתאם לזהות הגורם המעניק והגורם הרוכש אינה מתיישבת עם אופיין של זכויות במקרקעין. הוא הדין לעניין השאלה אם המכירה בוצעה בתמורה אם לאו. אלה אף אלה אין בהם כדי לשנות את מהות הזכות עצמה. ואכן, בהחלט ניתן לטעון כי זכויות בניה – קיומן או היעדרן, אין הוא אלא בגדר מגבלות (או הסרת מגבלות) הרובצת מטעם הרשות ביחס לניצול המקרקעין. אין ספק כי באלה יש כדי להשפיע על שוויים של המקרקעין, אך אין משמעות הדברים כי הינם זכות במקרקעין. כך לדוגמה, ניטול סיטואציה בה חלה מגבלה על מקרקעין עסקיים ולפיהם חל איסור להפעילם בשבת. אין ספק כי המדובר במגבלה המונעת ניצול של המקרקעין ופוגעת בערכם. האם הסרת התנאי (ולו גם תמורת תשלום) תיחשב כרכישה של זכות במקרקעין? תמהנו! קיימות כמובן דוגמאות נוספות הממחישות את העיקרון.
עם זאת, מעבר לביקורת האפשרית על פסק הדין, חשוב להיות מודעים לכך כי גם פסק הדין עצמו אינו קובע כי מכירת זכויות בניה הינה בכל מקרה מכירה של זכות במקרקעין. פסק הדין דן במפורש בסיטואציות בהן זכויות בניה עברו ממקרקעין של המוכרים למקרקעין אחרים, ולסיטואציה כזו בדיוק התייחסו גם טענות רשויות המס. פסק הדין אינו דן בסיטואציה בה יזם מקבל זכויות בניה שאינן משוייכות לקרקע ספציפית ואשר הוא רשאי למכרן על פי שיקול דעתו. סיטואציה כזו, הקיימת במקומות מסויימים בארץ, מרחיקה עוד יותר בין הזכויות לבין מקרקעין כלשהם – ועל כן, סבורנו כי גם לאחר פסק הדין בעניין נכסי ר.א.ר.ד אין המדובר במכירה של זכות במקרקעין. ויודגש – אין המדובר בהכרח במכירה שהיא פטורה ממס – אלא במכירה הכפופה למס רווח הון אך איננה חייבת במס רכישה (מס עקיף).
זאת ועוד, בית המשפט מציין במפורש כי בנסיבות העניין לא הוכח בפניו מן העובדות כי המדובר בפיצוי לפי 197 או פיצוי נזיקי. מקום בו ניתן יהיה להוכיח כי הזכויות ניתנו כפיצוי כאמור, הרי ממילא גם ישפיע הדבר על אופן מיסויין – בין ביחס לטענה של פטור ממס (פיצוי פטור) או הנחה של 50% מהמס בדומה לפיצויי הפקעה. ביחס לגישות השונות למיסוי פיצוי בגין פגיעה במקרקעין נרחיב באחד המאמרים הנוספים.